Antes de adentrarmos no tema da discriminação e todos os seus aspectos legais, é importante abordar, antes de tudo, sobre o pressuposto da igualdade. Posto que, temos que as desigualdades por serem circunstanciais, são reversíveis e escalonáveis.

Isto é, uma pessoa rica, que acumula muito dinheiro pode de repente, perder tudo. Além disso, é um âmbito que admite variações. Pois uma pessoa pode ser rica, muito rica, pobre, muito pobre ou ainda viver em situação de miserabilidade.

Agora, quando entramos no âmbito das diferenças, isso não acontece. Já que um negro jamais se tornará branco, assim como um nordestino jamais deixará de ser.

Nesse sentido, as desigualdades existem e fazem parte da sociedade. No entanto, uma diferença em hipótese alguma, poderá implicar em uma desigualdade, pois a diferença faz parte da natureza do ser humano.

Sendo assim, se uma desigualdade parte de uma diferença, estaremos diante de uma discriminação.

O que é a discriminação?

A discriminação é o ato de segregar. Quem discrimina alguém por motivo de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional deve receber uma pena de reclusão, conforme a Lei 7.716/89.

A discriminação e o preconceito andam lado a lado.

Enquanto o preconceito está ligado a fatores psicológicos da pessoa, como ter uma opinião ou fazer um pré-julgamento negativo sobre alguém por pura ignorância, pois se sente superior, a discriminação está ligada com o ato de segregar.

Ou seja, na discriminação, a pessoa já foi além do simples achar ou pensar, mas passou a utilizar de um tratamento diferenciado com uma pessoa por uma mera característica sua. Como a cor, etnia, orientação sexual, deficiência, sexo, nacionalidade, dentre outras características.

A Constituição Federal de 1988 traz expressamente que algumas características que diferenciam pessoas, não podem jamais constituir razão para que haja um tratamento desigual.

Neste artigo, trataremos sobre todos os chamados crimes de preconceito, abordando a previsão legal e seus conceitos.

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Discriminação negativa (proibida) X Discriminação Positiva (permitida)

A discriminação é negativa, quando existe para tirar direitos e portanto, proibida. Agora, quando a discriminação existe para criar direitos, a discriminação é positiva e claro, permitida.

Vamos aos exemplos para o entendimento ficar mais claro!

Colocar uma placa em frente à uma loja dizendo que está proibida a entrada de judeus, é claramente uma discriminação negativa. Já que estará tirando da pessoa a sua liberdade de ir e vir e segregando um grupo por preconceito.

Por outro lado, a criação de cotas, seja para ingresso em universidades públicas ou ainda em concursos públicos, sejam elas raciais, sociais ou para pessoas com deficiência, trata-se de uma discriminação positiva.

Pois o intuito é criar direitos, com o objetivo de diminuir as desigualdades, promovendo a inclusão e igualdade, tendo em vista que alguns grupos são mais vulneráveis que outros na sociedade. 

Nesse sentido, as principais ferramentas para discriminação positiva, são as chamadas Ações Afirmativas.

Ou seja, sejam as cotas ou ainda a criação de leis, como a Lei Maria da Penha para proteção de mulheres que sofrem algum tipo de violência doméstica ou familiar, estaremos diante de Ações Afirmativas.

Pois alguns grupos de fato são mais vulneráveis que outros, e merecem uma maior atenção e proteção do Estado.

E se você não sabia, deve ficar ciente que não existem direitos constitucionais absolutos. Desse modo, o princípio da igualdade em que aborda que todos serão iguais perante a lei, não havendo distinção de qualquer natureza, não deve ser interpretado de forma literal.

A interpretação deve ser da seguinte forma: igualar os iguais e desigualar os desiguais nas medidas das suas desigualdades, para que assim, eles fiquem em uma posição de igualdade perante os outros.

Crimes de Preconceito

As leis existem para proteger bens jurídicos. Um bem jurídico é aquele que tem relevância, que tem um valor, ou seja, a lei considera aquilo importante.

Por exemplo, a lei prevê o homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal como crime, porque visa proteger o bem jurídico vida. Ela considera a vida importante, e de fato, é muito importante.

Então, ela traz uma pena que varia de 6 a 20 anos de reclusão, pois espera que ninguém cometa esse crime, protegendo assim, a vida do ser humano.

Nos crimes de preconceito, a lei também visa proteger um bem jurídico, só que nesse caso, trata-se da dignidade da pessoa humana.

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Crime de Racismo

É a Constituição Federal quem diz que a prática do racismo é um crime. Através daquilo que chamamos de mandado constitucional de criminalização. 

Ela traz em seu artigo 5°, XLII, que a prática do racismo é um crime em que não admite-se a fiança, que não prescreve, além de sujeitar a conduta à uma pena de reclusão, nos termos da lei.

Ou seja, quando existe um mandado constitucional de criminalização, não cabe ao legislador decidir se a prática é um crime ou não, ou ainda se é imprescritível e inafiançável, restou a ele legislar nos exatos termos da CF/88.

Nesse sentido, a lei a quem a Constituição Federal refere-se, trata-se da lei 7.716/89.

Ou seja, todos os crimes tipificados nesta lei, são imprescritíveis, não admite-se a fiança e o sujeito que praticar a conduta estará sujeito a uma pena de reclusão. Com apenas uma exceção, que iremos abordar mais a frente.

A lei 7.716/89, inicialmente, buscou tipificar o crime de racismo. No entanto, a lei abrange hoje todos os crimes de preconceito e por isso a doutrina prefere a nomenclatura “crimes de preconceito”. 

Dessa forma, a lei diz que incorre no delito quem busca separar pessoas por motivo de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional.

O artigo 4º, VIII, da Constituição Federal também traz expressamente o repúdio ao racismo.

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Racismo x Injúria Racial

Serão considerados imprescritíveis e inadmissíveis de fiança todos os crimes contidos na Lei 7.716/89, conforme o julgado do STJ, através do HC 143.147.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça também entendem que o crime de injúria racial, previsto no artigo 140,§3 do Código Penal, também é imprescritível e inafiançável. Não sendo vedada, porém, a liberdade provisória.

É importante ressaltar que o racismo e a injúria racial não são crimes iguais. No racismo, a vítima é a coletividade, enquanto na injúria a vítima é uma pessoa determinada.

E como citado anteriormente, no racismo e nos outros crimes definidos na lei 7.716/89 (crimes de preconceito), o bem jurídico é a dignidade da pessoa humana, enquanto na injúria racial o bem jurídico atingido é a honra da pessoa.

Uma outra distinção entre os crimes, é que no racismo a Ação Penal é Pública Incondicionada, enquanto na injúria racial, a Ação Penal é Pública Condicionada à representação, ou seja, o processo criminal só inicia com a vontade da vítima.

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Espécies de crimes de discriminação

a Lei 7.716/89 define como crimes discriminatórios aqueles que se dão em razão de:

  • Raça;
  • Cor;
  • Etnia;
  • Religião;
  • Procedência nacional.

Discriminação racial

A raça, conforme a doutrina, trata-se da soma de características, tais quais: a cor da pele, formação do crânio e rosto, tipo de cabelo, dentre outros traços.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal negou que possam existir diferentes raças. 

Conforme um estudo chamado Projeto Genoma, a ciência comprovou que só existe uma raça, que é a raça humana. Não importando a cor de pele, tipo de cabelo ou qualquer outra característica. Todos são seres humanos.

Um dos fundamentos para tal decisão, é que na Alemanha Nazista, por exemplo, existia essa ideia de distinção de raças, em que existia a raça ariana e quem não pertencia a tal, como os judeus, eram tidos como não merecedores de direitos.

Nesse sentido, olhando para a história, não é ideal alimentar a ideia de que existem raças distintas. Afinal, somos de fato, pertencentes a uma única raça, não? Somos todos seres humanos!

E pode surgir a eventual dúvida: mas e se uma pessoa pratica o crime de discriminação contra um judeu? Isso se encaixa no crime de preconceito em razão da etnia ou procedência nacional, dependendo da interpretação.

Assim como, se uma pessoa pratica uma discriminação contra uma pessoa de cor de pele preta, estará cometendo um crime em razão da sua cor.

E por isso, muitos juristas acreditam que o termo “raça” será retirado da lei, em algum momento.

Discriminação por cor

A referência de cor, descrita da lei, dá-se em razão da cor de pele da pessoa. 

A visão majoritária diz que a discriminação pode acontecer com qualquer pessoa, não importando se a cor de pele é preta, branca ou parda. 

Por outro lado, a visão minoritária diz que só podem configurar no polo passivo do crime de racismo, aqueles pertencentes a um grupo historicamente oprimidos, como é o caso de pessoas pretas.

No entanto, juristas acreditam que quando a pauta chegar ao Supremo Tribunal Federal, a visão minoritária se tornará majoritária.

Ou seja, não haverá o que se falar em racismo contra grupos que não foram oprimidos. Mas apenas com aqueles grupos que historicamente sofreram com a repressão e opressão, como é o caso dos negros, que durante séculos foram escravizados.

E por mais que a escravidão tenha sido abolida há muito tempo, deixa suas raízes até hoje.

No Brasil, assim como nos outros países americanos e europeus, existe aquilo que chamamos  de racismo estrutural. Isto é, existe um comportamento na sociedade que de certa forma foi normalizado mas que atinge e ofende um grupo mais vulnerável. 

Isso é um reflexo da escravidão. Podemos percebê-lo, quando vemos que cargos altos em empresas até hoje continuam sendo ocupados em sua maioria por pessoas brancas. Ou ainda, nas universidades, que são preenchidas em sua maioria, por pessoas brancas.

Ou ainda, quando um jovem negro é assassinado no país a cada 23 minutos.

São apenas alguns exemplos. Mas o racismo está presente na sociedade nas suas mais diversas formas.

E vê-se então, a importância de políticas públicas, como é o caso das cotas raciais, que trata-se de uma discriminação, porém positiva e permitida, cujo objetivo é promover a igualdade de oportunidades. 

E ainda dos debates e discussões acerca do tema, que apesar de tomarem uma proporção maior nos últimos tempos, continuam sendo de extrema importância.

Discriminação por etnia

Aqui, o preconceito é contra uma comunidade de pessoas.

Além dos fatores biológicos, um grupo étnico pode ser definido por questões políticas, psicológicas ou ainda por cultura ou língua. 

Um grupo étnico é formado por uma população que possui uma origem em comum, ou seja, vivem em comunidade e compartilhando a mesma cultura, língua, religião, etc. Formando assim, um grupo sociologicamente homogêneo.

O preconceito ocorre, normalmente, porque essas pessoas vivem em um grupo com uma cultura diferente da maioria da sociedade. No Brasil, a discriminação acontece contra a comunidade indígena, por exemplo.

É preciso, portanto, garantir a dignidade nas comunidades indígenas, pois podem e devem exercer o direito de ser quem são, mantendo suas crenças e tradições, inclusive, suas manifestações linguísticas.

Discriminação por religião ou intolerância religiosa

A discriminação por motivos de religião se dá através daquilo que chamamos de intolerância religiosa.

A religião é a crença ou a fé em Deus ou em outro poder sobrenatural e superior. E pode ser expressada através de cultos ou qualquer outro tipo de ritual, conforme os preceitos seguidos pelo grupo.

O Brasil é considerado um Estado laico. Sendo assim, todos podem expressar suas crenças, sejam quais forem. 

A Constituição Federal, em seu artigo 5, assegura a liberdade religiosa, reforçando a laicidade do país.

Discriminação por procedência nacional ou xenofobia

A xenofobia ocorre quando o preconceito ou discriminação é contra pessoas de outro Estado Soberano (outro país) ou ainda contra pessoas de uma região diferente do mesmo país.

No Brasil, o preconceito se dá em grande número contra pessoas da região nordeste do país.

Muito disso vem da migração dos nordestinos para a região sudeste do país, no século XX, época em que existia de fato uma grande desigualdade na região, com a falta de empregos, além da seca e outros fatores sociais.

No entanto, a região cresceu e continua crescendo muito nas últimas décadas. A desigualdade social também não deve ser motivo para medir a intelectualidade das pessoas.

A prova é que, entre as 22 notas 1000 na redação do Enem, 10 foram de nordestinos no último ano. Além disso, diversos estados do nordeste são considerados referência na educação infantil e no ensino médio.

Fica claro, portanto, que o preconceito contra pessoas da região nordeste é fruto de uma ignorância e desconhecimento da realidade.

Apesar da discriminação ocorrer em grande escala contra pessoas nordestinas ou ainda contra a região norte do país, qualquer pessoa de qualquer região por ser vítima de xenofobia. Sejam cariocas, paulistas, gaúchos, etc.

É importante ressaltar ainda, que não haverá crime no caso de restrição legalmente permitida. É o exemplo de não contratar estrangeiro que esteja em situação irregular no país.

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Discriminação por orientação sexual 

Como você pôde perceber, a orientação sexual ou a identidade de gênero são termos que não estão presentes no rol da lei 7.716/89.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendeu que o preconceito ou discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero deve se enquadrar na conduta de racismo, já que não existe legislação para regular o tema. São os crimes de homofobia e transfobia, por exemplo.

Estima-se que quase 320 pessoas da população LGBTQIA+ morreram em 2021, vítimas de causas violentas, o que mostra a importância dos debates e políticas públicas voltadas para esta população.

É possível ver ainda o reflexo do preconceito quando olhamos para o mercado de trabalho e vemos que apenas 4% das pessoas transgêneros trabalham em um emprego formal, sendo que apenas 6% trabalham informalmente e cerca de 90% acabam trabalhando com a prostituição, pela falta de oportunidades.

Discriminação contra pessoas com deficiência 

A lei 7.716/89 também não aborda sobre a discriminação contra pessoas com deficiência.

É o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15) que rege tais condutas.

A lei define em seu artigo 2º que pessoa com deficiência é aquela que possui algum impedimento a longo prazo, seja de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, que junto com uma ou mais barreiras pode ter sua participação na sociedade prejudicada, seja de forma plena ou efetiva.

A pessoa com deficiência tem direito à acessibilidade, isto é, o Estado precisa garantir que todos os espaços sejam acessíveis a todos, sejam eles públicos ou privados.

Ou seja, as lojas, clínicas, restaurantes e qualquer outro espaço precisam garantir que o local seja acessível, o adaptando com rampas, espaços para cadeiras de rodas, elevadores e banheiros adaptados, etc.

Ou ainda, pensando nas pessoas com deficiência auditiva e visual, trazendo intérpretes de libras para os eventos, escrita de textos em braile, etc.

Além disso, é dever do Estado promover o acesso das pessoas com deficiência à saúde pública, com um tratamento adequado e também prioritário. 

Assim como, promover a educação inclusiva. É direito de todos o acesso à educação, então as escolas, seja o ensino infantil, ensino médio ou superior, precisam estar adaptados para receber pessoas com deficiência, além de oferecer todo suporte necessário.

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Qual pena para quem comete discriminação?

Todos os crimes da lei 7.716/89 são dolosos e quem incorre nos delitos, deve receber uma pena de reclusão. Porém, existe uma única exceção.

É o parágrafo segundo do artigo 4º que traz a exceção.

Não ficará sujeito a uma pena de reclusão, mas sim ao pagamento de multa e a prestação de serviços comunitários, inclusive nas atividades de promoção à igualdade racial, aqueles que no recrutamento de trabalhadores, exijam aspectos específicos de raça ou etnia para vagas de empregos que nada justifiquem tais exigências.

Ademais, é o artigo 20 da lei 7.716/89 que traz a prática, induzimento ou incitação à discriminação ou preconceito por motivos de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional como crime. Trazendo uma pena de reclusão de 1 a 3 anos e ainda a multa.

Na mesma pena incorre quem discrimina pessoas por motivo de orientação sexual, por decisão do STF.  Ou ainda quando a discriminação é contra pessoas com deficiência, nos termos da Lei Brasileira de Inclusão.  

A lei 7.716/89 é extensa e não conseguiríamos trazê-la por inteira para cá, mas os crimes de preconceito vão muito além do disposto no artigo 20 da lei.

É crime de discriminação impedir o acesso de pessoas em hotéis, pensões ou qualquer outro tipo de hospedagem, por exemplo. Trazendo uma pena de 3 a 5 anos de reclusão.

Assim como impedir a entrada de pessoas em restaurantes, bares e afins ou ainda fazer apologia ao nazismo. Dentre outros diversos tipos penais descritos na lei.

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Como combater a discriminação?

O combate à discriminação começa por nós!

Infelizmente, conversas sobre inclusão e desigualdades na sociedade se tornam assuntos chatos nas conversas entre amigos.

Muitos acreditam que os debates e discussões se tornaram exagerados. Ou “só se fala sobre isso”. 

É preciso olhar com mais empatia para o próximo ou para uma realidade que talvez você não faça parte. 

É um fato que alguns grupos são mais privilegiados que outros. E se você não faz parte de algum grupo mais suscetível à discriminação, é comum achar que o racismo, homofobia, a violência de gênero, dentre outros crimes de preconceito não ocorram mais na sociedade. 

Esse é o momento de demonstrar empatia. Posto que, não é porque algo não faz parte da sua realidade, que ela não exista.

Também é um fato que a geração passada teve uma formação mais preconceituosa. Então, é importante que os debates e campanhas de conscientização cheguem também a esse grupo, não se limitando apenas aos jovens.

Além disso, é importante que o governo invista em políticas públicas promovendo a inclusão.

E claro, todos que sofrerem algum tipo de preconceito ou discriminação, devem denunciar junto à Delegacia de Polícia. Momento em que será iniciado um processo criminal e se houverem provas e indícios de autoria, o criminoso deve responder pelo crime.

Conclusão

Dados apontam que nos últimos anos os discursos de ódio aumentaram muito no ambiente virtual. 

Em 2021,  foram registradas 14.476 denúncias neonazistas, conforme a Central de Denúncias de Crimes Cibernéticos da Safernet

Um outro aumento significativo foi com relação aos crimes de LGBTfobia e transfobia.

Ataques racistas e discriminação contra pessoas com deficiência também têm aumentado na internet.

Uma reportagem do G1, em 2021, apontou que nem mesmo as crianças estão livres dos ataques. Frases racistas e carregadas de ódio foram ditas para uma criança de apenas 3 anos que tem síndrome de down.

Antes de sair do blog, recomendo a leitura do nosso texto sobre abandono de incapaz e também do nosso texto sobre abandono afetivo.

Portanto, fica claro a importância das discussões. Como sociedade, precisamos nos posicionar contra discursos de ódio e preconceito contra qualquer classe. 

Mas é dever do Estado promover a igualdade, inclusão e trazer proteção aos mais vulneráveis às ofensas, ataques e violência, garantindo que os Direitos Humanos sejam respeitados.

Esperamos que este artigo tenha sido útil para você. Diante da importância dos debates e discussões acerca do tema, não deixe de compartilhar nas suas redes sociais, para que mais pessoas tenham acesso à informação. E não deixe de acompanhar nosso blog jurídico.

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Luana Selva, é advogada inscrita na OAB PE 58.491. Graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco, pós-graduanda em Penal, Processo Penal e Segurança Pública pelo Instituto Imadec.

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